顾骏
以惩罚作为违法行为的“外成本”不可能完全制止违法行为的发生,单纯立足于惩罚,不可能实现人人守法的要求。这就要求人们换一个角度,从增加“内成本”着手来抑制违法行为,提高管理效果。
当前城市管理中需要整治的问题层出不穷,而整治的效果不少时候难以持久,从现象上看是因为现有的法律法规得不到普遍而有效的遵守,而在深层次上则是因为违法成本低而执法成本高。为此,通过增加违法成本来提高人们守法的自觉性,已经成为城市管理的一个探索方向。
按照法学理论常用的理性人或功利人假设,人有趋乐避苦的本性,会根据对自身行为可能后果的判断,选择于己有利的行动方案。为此,增加违法行为的成本,能使个人在面对法律规定时,从其自身利益得失的角度,作出慎重考虑,如此,则有可能减少违法行为的发生。这样的想法很有道理,事实上也是许多时候立法和司法的重要考虑所在。
中国古代法家推崇“一断于法”,强调法律一定要做到“必”,“违法必究,执法必严”,认为如果法律的施行能做到像人跌下深渊必死一样,那就无人敢违法了。因此,法家坚持严刑峻法,希望通过严厉而严格的执法,加大违法成本,来减少违法行为的发生。孔夫子这位儒家的开创者,虽则讲究教化,也赞同对门前倾倒垃圾予以重罚,为的是将不良习惯的成本提高到“犯不上”的地步来扭转之。
诸如此类的见解、思路与实践在历史上不绝如缕,但再大的成本也难以根绝违法,反倒是主张严刑峻法的法家自己从国家政治舞台的前台给赶到了后台。这里的关键在于上述思路内含着一个不可解决的矛盾,即通过惩罚增加的成本在性质上都是某种“外成本”,而“外成本”是无法做到“必”的。
所谓“外成本”指的是违法成本不是由于违法行为本身所直接带来的,而是违法行为被发现和被追究时所附加的,因此具有某种“外在”的性质。由于法律直接针对人的行为,惩罚必须在行为发生的事实基础上才能施行,所以,许多由法律规定的惩罚都具有这样的“外在性”,这是由法律固有的本性所决定的。但是,成本的外加意味着违法行为与违法成本不是直接结合在一起,而是互相分离的。违法行为如果未被发现和追究,就不存在违法成本问题。行为发生和成本发生的不一致造成了违法成本的不确定性,同样的行为可能被惩罚,也可能不被惩罚。只要不是每次违法行为都受到惩罚,再严厉的惩罚也会随违法行为被发现的概率下降而被相应“摊薄”,最终会因违法得利不成比例地“优惠”而失去意义。违法成本发生的不确定性是中国法家一再强调“必”的根本所指。
为了做到“必”,只有加大执法力度,但加大执法力度必然增加执法成本。社会靠加大执法力度来与个人的违法行为相对抗,结果必定是违法成本与执法成本同步上升,“必”的程度越高,违法成本越高,执法成本也越高。由于违法成本,即惩罚严厉程度的确定不单单取决于执法的技术考虑,还涉及一个社会的价值观,特别是特定的人权观念,不可能无限制提高,因此两种成本之间的抗衡最终往往是以社会无力承担执法成本,放弃“必”的要求而告终。违法成本与执法成本之间的动态关系及其走向表明,以惩罚作为违法行为的“外成本”不可能完全制止违法行为的发生,单纯立足于惩罚,不可能实现人人守法的要求。这就要求人们换一个角度,从增加“内成本”着手来抑制违法行为,提高管理效果。
所谓“内成本”指的是违法成本是内在于违法行为本身的,只要违法行为发生,违法成本自然发生,而毋需等待违法行为的被发现和被惩罚。这就是说,个人为了追求利益而发生的违法行为同时就是损害自身利益的行为,得与失结合在同一个行为上,违法成本与违法行为在发生上达到同步和同一,使得违法成本成为违法者所无法逃避的,如果行为人不愿意承担这一成本,唯一的办法就是不去违法。
举例来说,在流动人口管理上,办理有关登记和证件是一项重要管理措施,应该成为流动人员的义务,为此,各国都制订了有关规定。如何使流动人员主动办理登记和办证,基本上有两种办法。一种是对于不主动办理的人员,给予处罚,以此作为“违法成本”来调动登记办证的主动性和自觉性,这种违法成本属于“外成本”,有关方面需要查实之后才能对相关行为进行处罚,而核查带来管理成本;另一种是将登记办证直接同流动人员可以享受的福利待遇相联系,如果不办理登记并取得相关证件,就无法享受相应的福利待遇,福利待遇的丧失构成不登记办证的“内成本”,不需要查证等“外在的”整治行动,个人就会为了福利待遇而主动办理,因此是没有管理成本的。
当然,说“内成本”没有管理成本,有夸大之嫌,因为福利待遇就是一种成本,只是相对惩罚这种显性管理成本而言,福利待遇作为隐性成本,更具有建设性和人性,如果设计得当的话,也可能以较低的代价取得较好的社会效益。
通过“内成本”来确保法律得到遵守,实际上遵循了法治的一项重要原则,那就是法律对相关各方权利义务的规定必须是公平的,对任何一方权利义务的规定必须是平衡的。公平和平衡的法律意味着违法不但将受到外部的处罚,而且将直接导致权利的丧失。反过来,缺乏公平和平衡的法律,会造成一方在突破法律规定时得失的不对称,所得大于所失甚或有得无失的客观后果必然会诱使个人去突破法律和有关规定。在中国文化特别强调义务、法律传统特别强调惩罚、而行政部门又特别强调法律“他律性”的背景下,我们无论在城市日常管理中还是在整治特定社会问题时,都需要特别重视相关法律的权利含量,大力培养对法律的积极情感,使人们在珍惜自身权利的基础上,遵守规定,履行义务,从而取得将惩罚闲置的效果。为着自身利益而不是害怕惩罚,主动遵守法律,客观上意味着人与法律的关系已经转变为一种更接近自律的关系。而当大部分人都能如此“自律”时,整治的力度、难度和成本都可能大大下降,而效果却能得到有效提高。在这方面要特别注意维护弱势者的权利和权益,因为现代社会的社会问题常常都是弱势群体由于权利得不到保障而与既成利益格局和秩序发生冲突而产生的,从法律上保障他们的权利对于防范和消弭社会问题可以起到重要作用。总体上说,“内成本”思路更合乎现代城市人性化管理的要求,也更有助于实现社会的长治久安。
(作者为上海大学社会学系教授)
——摘自《解放日报》